[3]陈灿平:《案例指导制度中操作性难点问题探讨》,载《法学杂志》2006年第3期。
[13]同前注[1],胡云腾、于同志文。再如,在胡骥超、周孔昭、石达成诉刘守忠、遵义晚报社侵害名誉权案中,最高人民法院认为:被告的行为可使社会一般人认为指向某个特定人,尽管被告并未指名道姓地诽谤该人,亦可认为指向该人。
在英美法系国家,历来强调在判决中列出各种不同的裁判意见,特别是反对意见,而且判决中列出的反对意见曾对普通法的发展起到了重要的推动作用,许多反对意见形成为普通法的重要规则并被以后的判决反复引证。通过法律解释尤其是司法解释的方法,虽然有助于在一定程度上解决这一问题,但是解释的抽象性和非具体针对性仍然使法官难以应对实践中千差万别的具体个案。就其实质而言,是指存在法律漏洞。【摘要】案例指导制度是我国推进司法改革的过程中,保障司法公正的重要举措,它对于保障裁判的统一、规范法官自由裁量权、保障法律的准确适用等都具有十分重要的意义。二、指导性案例与司法解释的关系指导性案例是弥补司法解释的不足,并配合司法解释发挥作用的重要措施。
法律论证也是法律职业者内心判断外在化的过程,它通过外在的说理,将其内心的判断表达出来。类似性判断指导性案例,是指由最高人民法院确定并发布的、对全国法院审判、执行工作具有指导作用的案例,它是我国推进司法改革的过程中,保障司法公正的重要举措执行作为法院民事诉讼的最后一个环节,不容许腐败的出现,正如英国哲学家培根所言,其他人的腐败好比污染水流而法官的腐败则好比污染了水源。
至裴洪泉,又有五名法官因滥用审判权和执行权而涉嫌巨额受贿相继被捕,深圳中院已是大案累累。[17]实践中已有少部分法院在践行这种做法,如重庆高院在2009年10月10日出台了《关于进一步加强和改进全市法院执行工作的意见》,该意见主要就是以内部的分权制衡为核心,从而在全国法院首创执行系统内部四分权的做法。执行难问题不仅使法院陷入尴尬的窘境,而且严重削弱了法院的司法权威和公信力。执行不力、执行不到位、执行阻力大、执行缺手段、老赖抗法、耍无赖等等,是一直存在的旧的执行难。
这是因为,执行命令的下达只是执行程序启动的一部分,而且执行命令权与执行调查权在内涵上具有重合性和同一性,命令权的行使即为调查权的运用。[16]孙秀芳、杨桐:《民事诉讼中执行权分立的思考》,载《法律适用》2000年第6期。
[7]孟德斯鸠:《论法的精神》(上),张雁深译,商务印书馆1961年版,第154页。公证债权文书和仲裁裁决的不予执行。[4]青岛中院原副院长刘青峰及青岛中院原执行局长在内的4名主管执行的法官,因涉嫌经济问题于2009年被山东省人民检察院逮捕。毕竟,它首先是个实践探索层面问题,没有必要也很难在理论上和逻辑上论出个是非高低来。
具体实施执行中有关强制措施的权力属执行实施权,执行中有关程序与实体问题争议的裁判属执行裁判权。[14]正如执行庭改名为执行局并不仅仅意味着名称的改变和设置级别的提高,而在某种意义上承认了执行机构一定程度上的行政化。可见,执行调查权具有实实在在的丰富的权力内涵。高洪宾:《执行权性质与执行改革》,载张启楣主编:《执行改革理论与实证》,人民法院出版社2002年版,第101页。
那么,面对如此之多的层出不穷的违法违纪问题,现行的监督机制又是发挥了一种什么样的作用呢?目前对法院执行工作的监督主要为法院内部监督和人大、政协等外部机关的监督,以及检察机关的事后监督。这一文件的初衷也许是加强法院内部的层级管理和层级监督。
正是在这个意义上,法院执行权力的分解更具有深层次的意义。旧难加新难,形成执行难的深度困惑。
法院的执行权可一分为四:执行调查权、执行实施权、执行裁决权、执行监督权。这种情况至今依然存在。首先,执行立案权只是形式上的权力,立案与否在于当事人的申请而并非法院的主动而为,法院只是对当事人申请的执行依据进行形式上的审查,并无实质审查的权力,所以立案权不应单列。人大、政协等机关对司法机关及其执行部门的监督是国家机关分工的体现,属于权力监督、法律监督、工作监督,或民主监督。在现有体制框架下,分解法院执行权并致其相互制衡是可供优先选择的一条路径。其结果是,中基层法院执行部门的屡屡犯案仍然屡见不鲜、屡禁不止。
这种既当运动员又当裁判员的执行权运行机制,实践中出现许多弊端,使之成为执行难和执行乱的原因之一。紧随罗书平的是成都中院执行局长王卫平,为诉讼当事人在申请执行、烂尾楼工程复工和拍卖中谋取利益,涉嫌受贿而受审。
法院执行权如何分解和制约,又是这个司法体制中难度最大的问题之一。《民事诉讼法》规定执行工作由执行员进行办理,执行员是代表法院具体进行执行的人员。
本文认为,上述几种观点的主要分歧在于执行权究竟应划分为几个类型。原因之一,在于传统执行体制下执行权力过于集中,其配置和运行不科学。
黄松有在当中穿针引线,并指使广东高院执行局长杨贤才承办。这是一种相对比较简单的划分。执行实施权指实施已发布的执行命令的权力。[18]之前有学者型官员建议由法院的执行机构进行直接拍卖,不委托拍卖机构进行。
那么,为什么把执行立案权、执行命令权和执行调查权合并在执行启动权之中而不单列呢?这是基于以下考虑。(四)执行监督权执行监督包括广义的监督,如当事人监督、监督员监督、人民陪审员参与执行、社会监督、廉政监察员、执行重点环节和关键节点的监督制约等监督模式,将监督主体从立法机关、法律监督机关等扩展到社会公众和其它组织,可以实现监督主体的多元化。
民事审判的任务在于确认发生争议的民事权利关系,民事执行的使命则是运用国家的司法强制力保障生效法律文书中所确认的民事权利的最终实现,二者性质上同属于民事权利的司法救济,是司法权作用于民事诉讼领域所呈现出的两种不同程序而已。2000年1月14日,最高人民法院以法发(2000)3号文件下发了《关于高级人民法院统一管理执行工作若干问题的规定》,以单行司法解释的形式确立了省一级高院对各省执行工作的统一管理。
三、执行权及其合理分解在谈论对法院执行权的分解之前,我们有必要先审视一下执行权的性质,从而有利于执行权的具体划分。持三分论者认为,执行权可分为执行命令权、执行实施权、执行裁判权。
(二)执行实施权这里所说的执行实施权是指不包括执行调查权在内的狭义的实施权,即只包括强制措施实施权和财产变现权。但这几年的法院执行部门,出现了一连串前腐后继的现象,几乎成为高危行业,形成了另一层面的执行难。参见:http://news.dsqq.cn/china/2010-02-03/1015801.html.访问日期:2011年6月30日。四分说者认为,民事执行权应划分为执行命令权、执行调查权、执行裁判权、执行实施权。
[8]分权和由分权而形成的相互制衡,是古往今来屡试不爽的防止权力滥用的制度设计。诚然,不能否认执行行为的行政色彩[14],但由于执行权的行使的被动性,须严格遵守不申请不执行的原则,相比较而言,还是归入司法权的范畴更为妥当一些。
[9][日]竹下守夫:《日本民事执行法理论与实务研究》,张卫平、刘荣军译,重大出版社1994年版,第11页。试分述如下:(一)执行启动权执行启动权包括执行立案权、执行命令权和执行调查权,是实施强制执行的一项重要权力,是保障执行实施积极主动的重要条件。
有的主张把执行监督权作为执行裁决权的一部分。既然民事执行权属于司法权,或其主要性质是司法权,那么对其具体分解时除了应符合权力制约和平衡的原理外,还应当认真考虑如何更好地体现司法权属性的特点和要求,即与以权利的实现和救济为任务的司法权宗旨相一致。
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